1. הנאשם הובא לדין על כך שנהג את רכבו בהיותו שיכור כשבגופו אלכוהול בשיעור של 600 מיקרוגרם בליטר אוויר נשוף.
2. בישיבת ההקראה כפר הנאשם באישום.
3. בישיבות ההוכחות שהתקיימו העידו מטעם התביעה, טכנאי המעבדה של מכשור אכיפה העד אבנר ברזילי, באמצעותו הוגשו תע"צ תקינות, טופס ביקורת תקופתי של מכשיר הינשוף, כרטיס המכשיר וכן תוויות של מיכלי היחידה ומיכל המעבדה, המתייחסים לתכולת שני המיכלים המדמים אלכוהול. עדת תביעה נוספת היא מפעילת הינשוף באמצעותה הוגשו דו"ח פעולה באכיפת נהיגה בשכרות , דו"ח על בדיקת שכרות באמצעות ינשוף, עותק צילומי בדבר ביצוע הכיול וכן פלטי הינשוף המלמדים על שיעור האלכוהול אצל הנאשם. עדה שלישית שהעידה מטעם התביעה ערכה את טופס הדיווח, דו"ח פעולה ודו"ח עיכוב .
4.
הנאשם לא העיד.
5. בסיכומיה טענה התובעת שיש להרשיע את הנאשם לדבריה הוצגו לבית המשפט די ראיות המלמדות על כך שהבדיקות שנעשו לנאשם היו תקינות לחלוטין ולא נפל בהן כל דופי. עוד טענה התובעת שהנאשם כשל בכל מבחני הביצוע, כך שבכל מקרה ניתן להרשיע את הנאשם הן על סמך ממצאי הינשוף והן על סמך ממצאי מבחני הביצוע. הופנתי ע"י התביעה לפסה"ד בעניין עודה (ר"ע 666/86 עודה נ' מדינת ישראל פ"ד מ(4) 463), בו נקבע על ידי כב' הנשיא שמגר:
"העיון בהוראותיו של החוק ושל התקנות מלמד, כי המחוקק אכן קבע דרכי בדיקה מיוחדות, אשר להן חייב נוהג רכב להכפיף את עצמו בתנאים הקבועים בחוק ובתקנות שהותקנו מכוחו, והוא גם קבע אמות מידה לגבי אחוז האלכוהול, אשר אם התקיים אסורה נהיגת רכב אותה שעה. אולם, מנוסחו של הסעיף אין ללמוד, כי נקיטת דרך ההוכחה בדבר קיומו של אחוז אלכוהול אסור בעת הנהיגה ברכב (נשיפה, בדיקת דם או בדיקת שתן היא תנאי-בל-יעבור להרשעה בעבירה על סעיף 62 לפקודה או על תקנה 26 לתקנות, וכי אין להרשיע אדם בנהיגה אסורה כאמור בסעיף 62(3) או בתקנה 26 על פי ראיות אחרות המוכיחות את שיכרותו"
6. סניגורו של הנאשם סיכם את טיעוניו בכתב, כשהוא מעלה לטובת מרשו כל טענת הגנה אפשרית. הסניגור תקף באריכות את ממצאי הינשוף. לדבריו איש המעבדה - העד אבנר ברזילי - הודה בביהמ"ש כי בעת ביצוע פעולת הכיול - המעבדתית - הוא נסמך על נתונים הרשומים על גבי תעודה המוצמדת למיכל הכיול. נתונים אלה הוא מזין לתוך מכשיר הינשוף בלא שהוא עצמו יכול להעיד על נכונותם.(עמ' 2 לפרוטוקול שורה 20) לפיכך - כך טוען הסניגור - ייתכן בהחלט שפעולת הכיול בוצעה באמצעות תוכן של מיכל שפג תוקפו.
7. הסניגור הפנה גם לטענות שכבר מועלות מעת לעת כטענות הגנה לפיהן, ההסתמכות על הרישומים המוצמדים למיכלי הגז, באמצעותם מבוצע הכיול של הינשוף, הם רישומים המצויים בגדרה של: "עדות מפי השמועה". משכך סבור הסניגור, כי לא הוכח שמכשיר הינשוף כויל כדבעי עובר לבדיקת הינשוף שנעשתה לנאשם. בעניין זה, הוסיף הסניגור וטען כי אין מקום שאסמוך את הכרעת הדין, על מה שנפסק ע"י עמיתי הנכבד כבוד השופט יוסף ריבלין , בפרשת רפאל גמל (תת"ע 06-8855). לפי שמדובר באמרת אגב שאיננה מחייבת. בסוגייה זו - העוסקת במעמדה של "אימרת אגב" - הופנתי לדברים שנאמרו ע"י כבוד הנשיא אהרן ברק בעניין מגרעות "אמרת האגב". הנשיא ברק סבור שבהביעו עמדה באמצעות
אימרת אגב אין השופט חש את אותה אחריות אישית ומוסדית, שהוא חש בקביעה של הלכת פסק דין, אשר מהווה דבר חקיקה שיפוטית.
8. נתתי את דעתי לטענות שהועלו ע"י ב"כ הנאשם, בעניין מעמדן של תוצאות הינשוף על רקע הטענה לפיה המדבקות הצמודות למיכלי הגז מהוות "עדות שמיעה" על כן לא ניתן לסמוך עליהן וממילא אין ערך לכיול שנעשה ל"ינשוף" על בסיס נתוני אותם מדבקות, שעל גבי מיכלי הגז. דיון בעניין זה קיימה לאחרונה ממש, כב' הש' שרון לארי -בבלי בתיק תת"ע 15384-09 מ.י. פרקליטות מחוז ירושלים נ' יוסף סיידו. בהחלטה שנתנה, הדגישה כב' השופטת בבלי, כי הפסיקה קבעה את אמינותו וחוקיותו של מכשיר הינשוף וכן את חזקת התקינות העומדת לו. לפיכך, משנקבעה חזקת תקינות ואמינות לינשוף, כל שנידרש מהתביעה להוכיח הוא, כי הינשוף הופעל בהתאם להוראות היצרן ולחוברת ההפעלה. במסגרת זו אין התביעה נדרשת לאמת את הערך הרשום על גבי התעודות או המדבקות, המצויות על גבי המיכלים באמצעותם מבוצע הכיול. אם אמנם סבורה ההגנה שנפל פגם באמיתות הרישום, עליה להוכיח זאת או למצער להטיל בכך ספק.
9. נראים לי דבריה של כב' השופטת בבלי, לפיהם הדרישה להעיד את עובדי המעבדה של חברת "ספנטק" - יצרנית בלוני הגז - איננה סבירה וכלשונה של כב' השופטת בבלי:
"הדעת נותנת כי בלוני הגז המיוצרים על ידי חברת "ספנטק" מכויילים ונבדקים באמצעות בלוני גז או מכשירים אחרים, ואלו על ידי אחרים וכך הלאה, אשר יום יבוא וההגנה תבקש לבדוק גם אותם. אין לכך סוף ולא ניתן לתת לכך יד. מקובל כי עד מומחה רשאי להסתמך בעדותו על חומר עזר וראיות מכלי שני, לרבות מחקרים, בדיקת ונתונים שנעשו ונאספו על ידי אחרים, אף אם הוא עצמו לא היה שותף להם. (אמנון
סטרשנוב "ראיות מדעיות ועדויות מומחים בבית המשפט"
רפואה ומשפט (סבר היובל) 177, 183 (נובמבר, 2011);
ע"פ 566/89
מרציאנו נ' מדינת ישראל, פ"מ מו(4) 539, 545 (1992)). מדברים אלה ניתן להקיש גם לעניינינו. טכנאי המעבדה והמפעילים רשאים להסתמך על נתוני התעודה שסיפקה חברת "ספנטק" ללא צורך בעדות מי מעובדיה בעניין.
די בכך כדי לדחות את התנגדות ב"כ הנאשם להגשת התעודה. ואולם גם לגישת ההגנה ואף אם מדובר בעדות מפי השמועה, הרי שניתן לקבל את התעודה כראיה קבילה בהתאם לחריגים לכלל.
כלל הוא כי עדות מותרת בבית המשפט היא עדות על עובדות שנקלטו בחושיו של העד. מאידך, כאשר עד מעיד על עובדות שנקלטו על ידי אחר ונודעו לעד, המדובר בעדות מפי השמועה, הפסולה להוכחת אמיתות תוכנה. לכלל זה האוסר עדות מפי השמועה מספר חריגים, הקבועים בהוראות החוק ובהלכה הפסוקה.
הרעיון העומד בבסיסו של הכלל האוסר על עדות מפי השמועה הוא החשש
"שמא יבוא בית המשפט לכלל טעות בשל קבלתה של ראיה, שמהימנותה ואמינותה אינה ניתנת לבדיקה נאותה; שהרי חקירת עד המוסר "דבר" מפי השמועה מצומצמת, מטבע הדברים, לעניין עצם "שמיעת" הדבר על ידו, להבדיל מ"אמיתות תוכנו" שעליו יכול להעיד ה"אומר" בלבד.
"החריגים הרבים והמגוונים שנקבעו לאיסור זה, נעוצים בעיקרם בקיומן של נסיבות המקטינות את החשש למהימנות "השמועה" והמאפשרות לבית המשפט: ראשית - לבחון בעצמו את אמינות הדברים על פי שיקולי היגיון ושכל ישר, ולאור הראיות האחרות שבאו בפניו; ושנית - להעניק "לשמועה" את אותו המשקל הראייתי הראוי לה בנסיבות העניין". (יעקב קדמי,
על הראיות, חלק שני 671 (2009)).
המגמה הרווחת בפסיקה אפוא היא מעבר משאלת הקבילות לשאלת המשקל. וכך
ברע" 423/83
מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל, לז (4)281, 286 (1989):
"... המגמה, אשר באה לידי ביטוי בהתפתחותו של המשפט כהשתקפותה בחקיקה ובפסיקה בישראל..., היא של צמצום הסייגים, החלים על קבילותן של ראיות, כדי להותיר בידי בית המשפט את הסמכות להחליט על משקלה של הראיה. הווה אומר, במקום המחסום, שהיקפו הולך אט אט ומצטמצם, מתפתחת גישה, המבכרת בדיקה עניינית של הראיה על ידי הערכאה השיפוטית. בעקבות הגשת הראיה ולאור אופיה ומהותה, יכול, כמובן, להישלל ממנה משקל כלשהו, אך איננו נמצאים אז בתחום הקבילות אלא בתחום הערכת הראיות.
לאחר שבחנתי את הדברים ולאור האמור לעיל, התרשמתי כי בנסיבות העניין החשש ביחס למהימנות התעודה אינו גבוה, וגם מטעם זה מצאתי לקבלה כראיה קבילה".